法律是一个无缝网络
2010-2-20 23:48:45 阅读99 评论0 202010/02 Feb20
“seamless web of law”或者“law is a seamless web"是外国法学家对法律的一个形象比喻，在中文中，我还没有找到有现成的对应的说法，于是我就暂且翻译成“法律无缝网”，并把翻译的理由放在这里，当做一种交流。
第一：在法律领域，最先使用“seamless web of law”是英国著名法律史学家梅特兰在《英国法律史序言》中，他指出“历史是一张如此统一的网，以致每一个努力尝试讲述其中一个故事的学者都必然感觉到讲述时的第一句话就得撕破这个无缝之网。”在这个序言中，梅特兰没有直接指出法律是一张无缝之网。但后来学者认为梅特兰深信各种法律之间形成了一个有机统一或者非常强烈的联系。但“无缝之网”是一个比较模糊的术语，在不同场合有不同的意思。
法律无缝网（seamless web of law）有三种含义(见Legal Theory Lexicon: The Law Is a Seamless Web，http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2006/10/legal_theory_le.html.)：
第一种含义，即本体论（on
第二种含义，即认识论（Epistemological Holism ）上的含义。所谓“认识论”，是相对于“本体论”而言的，指的是我们对法律的认识，而不是法律本身。在该意义上如果把法律比喻成一个无缝网络，那么我们要理解任一领域的法律理论都要求对周边领域的法律理论有所了解，而要理解该周边领域的法律理论，又要对所有领域的法律理论有一个整体的理解。简而言之，在认识论下，法律无缝网（seamless web of law）也就是法律知识的无缝网。以理解刑法上的“同意”概念为例，要理解刑法意义上的“同意”，就要求对侵权法、合同法、宪法下的“同意”的概念的含义有所了解。而且，在英美法国家，而且还要理清普通法下的"同意"概念与衡平法下的“同意”概念的关系。也就是说，如果法律是一个无缝网络，那么要理解刑法下的“同意”概念，就要对侵权法、合同法、宪法等所有法律领域中共同存在的“同意”这个法律概念有一个整体的理解。
第三种含义，即司法审判中的法律无缝网（The Seamless Web of Fit and Justification）。称The Seamless Web of Fit and Justification是因为德沃金《疑难案件》）(88 Harvard Law Review 1057 (1975))一文的重大影响。在该文中，德沃金指出法官在审理疑难案件时适用的“两步法”：第一步是选择某一适用（fit）法律理由，如果有几个可以选择的法律理由，那么还要走第二步，即选择最合适的法律理由并证成（justification）该理由，即该种法律理由与此前的包括普通法、衡平法这个法律整体相符合，因而最为合适。在我国人大出版社出版的《法理学》上，这种理论称为司法适用中的实质推理。换句话说，法官在审理疑难案件时，不仅要问“在这一领域的法律理论是否适用？”，而且还要问“从法律的整体出发，哪一种理论更合适？”这就是法律是一个无缝网络的另一层含义：在审理疑难案件时，适用的法律理由的证成不是单靠某一领域的法律理论，而是靠由整个法律理论组成的网络，即法律无缝网。
另外，在国外还有一篇专门研究法律无缝网的文章：“Law as a Seamless Web? Comparison of Various Network Representations of the United States Supreme Court Corpus (1791-2005)”，是研究案例与案例之间所引用的同一案例所形成的网状，运用了统计学的知识，比较复杂，这里仅放里面使用了如下几张图片，以便有一个感性的认识：
图1：是分析美国的案例在引用在先案例的关系时所得出的一个关系网，即一个案例在审判过程中会引证某几个或几十个在先案例，另一个案例又类似的引用，把无限个案例的引用数据统计出来就形成上述网状。
图2是指三种不同标准下的语义网络下所形成的网状。
图3：是对案例的引用与语言的综合分析，即只有引用、引用与语义、只有语义的情况下所形成的网状，其中semantic是语义，在法律下的具体意义还有待进一步确定，citation是引用案例或者佐证。
第二，Seamless web 在社会学上也有使用，而且是一个技术的社会型塑理论（The Social Shaping of Technology）的核心概念，产生于1985年的欧洲（参见“The Social Shaping of Technology” with Judy Wajcman (1985) ），后来被广泛运用于社会、科学活动、交通、法律等领域。在这里seamless web 用来说明在技术塑造社会的环境下，社会、技术、科学、政治、经济之间没有一个明显的区分，一个技术师或者是工程师不是一个纯粹的工程师，而同时是一个社会家、经济学家、政治家。
Seamless Web: No a priori distinction between Society, Technology, Science, Politics, Economics, etc. "A good engineer is a good technician, sociologist, economists, and politician." （来源http://www.umsl.edu/~keelr/280/soconstr.html ）
第三，在我国新闻界在介绍交通网络时曾经使用“交通无缝网”这个概念，我觉得比较简洁，也比较形象，尽管在法律上我国还没有使用“法律是一个无缝网络”这个的提法，或者“无缝法律网”，但我觉得后种用法比较简洁，也比较形象。
网络服务提供商的知道标准判断问题研究
2010-1-15 20:49:46 阅读235 评论0 152010/01 Jan15
——重新认识“红旗标准”
江 波 张金平
原文发表于《法律适用》2009年第12期。这是一篇我目前为止最为满意的一篇文章。
摘 要：在处理有关网络服务提供商对网络环境下版权侵权的责任问题上，我国的立法借鉴了美国DMCA的立法，但因立法背景和立法技术的差异，我国简化和改变了DMCA的一些内容，造成实践中有关网络服务提供商对第三方的侵权是否知道判断难的问题，且对其中涉及的所谓“红旗标准”存在认识上的误区。本文拟通过解读美国第105届国会参议院有关DMCA的报告以及相关案例，重新解读所谓的“红旗标准”，更其名为“红旗测试”，并就红旗测试的适用以及不符合法定要求通知的处理，与我国的司法审判相结合，提出知道标准的判断规则。
关键词：知道标准；红旗标准；红旗测试；通知
随着技术的不断发展，网络服务提供商对网络环境下版权侵权的责任问题成为各国政府必须面对的问题。1996年，各国在日内瓦通过了《版权条约》和《表演与录音制品条约》，赋予版权人享有以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品的权利。作为回应，美国于1998年10月出台了著名的《千禧年数字版权法案》（下称DMCA），通过建立避风港和通知与移除等制度在版权人与网络服务提供商利益上取得了良好的平衡，为世界许多国家所借鉴。我国于2006年6月出台的《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）也不例外的借鉴了DMCA，但因为立法背景和立法技术的差异，我国简化和改变了DMCA避风港和通知与移除制度的许多内容，在适用中出现了一些问题。尽管随后出台的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》（下称《解释二》），补充了网络服务提供商共同侵权责任等内容。但在司法实践中，判断网络服务提供商对第三方（用户或者其他网站）的侵权是否知道是一个突出的问题，即知道标准判断问题，且对其中涉及的所谓“红旗标准”存在认识上的误区。本文拟通过解读美国第105届国会参议院有关DMCA的报告（下称美国参议院报告）以及相关案例，重新解读红旗标准，并提出知道标准的判断规则，以期对我国相关领域的司法审判有所助益。
一、我国网络服务提供商知道标准判断的现状
（一）我国有关网络服务提供商知道标准判断的立法
我国《条例》第二十二条和第二十三条分别对提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商提供了避风港，但对网络服务提供商有关用户或者第三方网站的侵权主观认识做了限定。《条例》第二十二条第三款规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间免责条件之一“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的”，第二十三条但书规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任 。”后来《解释二》第四条补充规定，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”因此，提供信息存储空间和搜索链接服务的网络服务提供商如果对用户或者第三方的侵权主观上具有过错，就不再享受避风港庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权承担共同侵权责任。但《条例》和《解释》都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由应当知道”用户进行侵权活动或者网络服务提供者“明知”或者“应知”第三方网站侵权的存在（下文如无特别说明，即指知道标准判断问题）。另外，我国也没有相关的立法资料可供参考。
（二）我国有关网络服务提供商知道标准判断的司法实践及问题
在司法实践中，有的法院仅把著作权人发出符合《条例》第十四条规定的侵权通知作为网络服务提供商承担责任的唯一判断标准，没有综合其他因素进行考虑。如北京佳韵社文化传播有限公司诉北京我乐信息科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案[1]和北京激动影业有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案[2]，法官都仅通过审查网络服务提供商在接到通知时没有及时删除相关内容来而认定其具有主观过错，但未从其他角度审查服务提供商是否“明知”或者“有理由应当知道”。
在学界，很多学者在讨论网络服务提供者的间接侵权责任时都谈到了知道标准的判断问题，其中涉及所谓的“红旗标准”。例如，有的学者认为“所谓‘红旗标准’是指：如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬,以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在,则可以认定网络服务商的‘知晓’。对此，美国国会解释说：判断他人侵权行为是否显而易见,应当采取客观标准。如果对于在一个在相同或相似情况下的‘理性人’看来，侵权事实已经非常明显,而网络服务商却采取‘驼鸟政策’，像一头驼鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务商“知晓”侵权行为。”[3]有的学者认为“红旗标准”是用来判断网络服务提供者“明知”或者“应知”的工具，如：“红旗标准是避风港规则例外的判断标准，用于判断网络服务提供商对互联网上的侵权信息或活动是否‘明知’以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。”[4]又如：“‘红旗标准’仅仅涉及帮助中的‘明知’和‘有理由知道’，其适用范围比帮助侵权要窄一些。”[5]
那么，关于知道标准的判断，权利人的侵权通知是唯一判断标准？“红旗标准”的原本含义是否是上述学者所描述的那样？“红旗标准”是否可以用来判断网络服务提供商“明知”用户或者第三方网站的侵权？对此，笔者将在下文做详细分析。
二、美国DMCA的知道标准判断及对红旗标准的重新认识
（一）美国DMCA立法
美国17 U.S.C. § 512(c) (1) 规定了信息存储服务提供商的责任限制，其中（A）规定：(i) 不实际知悉（actual knowledge）存储于系统或网站上的内容或者使用该内容的行为侵权；（ii）在缺乏上述实际知悉的情况下，没有从侵权活动中意识（aware）到侵权的事实或者情况是明显的；（iii）实际知悉或意识到后迅速删除或者断开链接侵权内容。17 U.S.C. § 512(d)（1）也做了上述规定，对网络服务提供商关于第三方的侵权活动作了主观认识上的限定。值得注意的是，DMCA还要求网络服务提供商在实际知悉或意识到后迅速删除或者断开链接侵权内容。
（二）红旗测试的来源—对所谓“红旗标准”的重新认识
尽管DMCA也没有规定如何判断网络服务提供商对第三方的侵权活动实际知悉，或者在不实际知悉的情况下，如何判断其没有从侵权活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的。但美国第105届国会参众两院关于DMCA的立法报告都对上述问题进行了解释，笔者根据美国的立法程序主要选用参议院报告进行分析。对于上述问题，参议院报告[6]首先就提供信息存储服务提供商的知道标准判断问题做解释：
17 U.S.C. §512(c)(1)规定了知道标准（knowledge standard）的适用，有两个途径符合该标准：一是实际知悉；二是在不实际知悉的情况下，从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的。…
17 U.S.C. §512(c)(1)(ii)用“红旗”测试（“red flag”test）来描述最好不过了。正如17 U.S.C. §512(l)（现行17 U.S.C. §512(c)(m) 隐私保护条款—笔者加）所表明的，服务提供商没有义务监视其服务或者积极地搜索可能侵权的活动，除非这与17 U.S.C. §512(h)（现行17 U.S.C. §512(i)）规定的标准技术措施相符。然而，一旦服务提供商开始意识到侵权活动如红旗般明显，如果其不采取措施将丧失责任限制的资格。“红旗”测试包括主观测试和客观测试。在确定网络服务提供商是否曾意识到“红旗”（存在）时，必须确定网络服务提供商对相关事实或者情况的主观认识。然而，在确定这些事实或者情况是否构成“红旗”时—换言之，侵权活动对于一个处在相同或者相似情况的理性人而言是否已经明显—应当使用客观标准。”
通观参议院的报告可知，美国DMCA立法委员会把知道标准分为实际知悉（actual knowledge）和意识（awareness）两个具体标准，而且把红旗测试作为意识标准的判断工具。对于红旗测试的认识，我国有的学者仅认识到红旗测试的客观方面，有的学者把红旗测试和“明知”的判断直接联系起来。因此，有必要对所谓的“红旗标准”进行重新、全面的认识。
根据参议院报告，红旗测试是指在网络服务提供商对第三方（指用户或者其他网站）的侵权活动[7]缺乏实际知悉的情况下，一种用来判断其是否从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的测试；它遵循了对侵权活动的事实或者情况的常规认识过程，即主客观的渐进过程：第一步是判断网络服务提供商主观上是否意识到存在侵权内容或者活动，如网络服务提供商提供信息存储空间服务时对用户上传的内容进行了整理、在提供信息定位工具时列出了链接的目录或者榜单等都可以判定其主观上对侵权的事实或者活动有所了解，但不确定这是不是明显的侵权活动；第二步是从客观上判断这一侵权事实或者活动是否是像红旗一样明显，以至于网络服务提供商必须立即删除内容或者断开侵权内容的链接，此时DMCA立法委员会恰当地引入一个处在相同或者相似情况下的“理性人”的客观判断标准；如果服务提供商对红旗般明显的侵权视而不见，那也不影响法官对其追究间接侵权责任[8]。因此，红旗测试除理性人判断的客观标准还包括主观测试，也不用来判断网络服务提供商是否明知用户的侵权。另外，据美国研究人员考证[9]，现行DMCA§ 512(c) (1)(A)(ii)的规定“在不实际知悉的情况下，从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的。”是源自于众议院第2180号法案§ 512(a) (F)(i)“不知道也没有从通知或者其他信息中意识到这些材料正在侵权。”[10]而且介绍该法案的众议员Howard Coble还指出该规定欲建立起一种介于明知和一般疏忽（a general standard of negligence）之间的知道标准（an intermediate knowledge standard），而该标准是建立在红旗理念上的[11]。我国有的学者把前者翻译成“不实际知晓,也没有意识到能从中明显推出侵权行为的事实或情况”[12]，笔者认为这种译法是对“infringement”与“tort”的误解[13]所造成，这也很大程度上导致其只认识到红旗测试的客观方面。而根据红旗测试两步法，可知服务提供商主观上即使知道其网站上的某一内容可能侵权（infringement），但该侵权是否像红旗一样明显呢？这时才需要一个客观标准。显然，主客观因素缺一不可。因此，只认识到其客观方面的后果是把参议院原本定位为过错责任的红旗测试误解为过错推定责任。
其次，对于哪些事实或者情况是否成红旗的，参议院没有直接回答，而是在解释有关信息定位工具的17 U.S.C. §512(d) 规定时，以举例的形式就如何判断网络服务提供商托管的一个网站是否构成“红旗”，或者其提供的榜单、目录或者索引是否构成“红旗”等问题做了详尽而严格的解释。参议院参照17 U.S.C. §512(c) 信息存储避风港建立的标准——除其他要求外，服务提供商如果不实际知悉侵权内容或者活动，或者在不实际知悉的情况下也没有从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的，其有资格享受责任限制——指出[14]：
如果版权人可以证明网站目录的提供者在查看（viewed）一个 “盗版（pirate）”网站时，该网站上含有录音、软件、电影或者电子书籍可以非法下载、公开表演或者公开展示，且其明确地（在目录上）提供了该网站的地址，那么版权人可以证明服务提供商已经意识到该侵权活动是明显的。类似地，在缺乏这种“红旗”或者实际知悉的情况下，不能仅仅因为目录提供者在一个专注于某名人的网站上看到一个或者更多的有关该名人照片而认为其意识到了。在目录提供者简单整理目录的访问过程中，不能期望其判定该照片是处于版权保护还是处在权利消失状态；如果该照片仍受到版权保护，使用该照片是否经过批准；如果这种使用是未经批准的，是否可以依据合理使用原理来确定该使用是可行的。
该标准的重要目的是从该避风港中排除那些精心设计的“盗版”目录，即把因特网用户引导到其他已经选定的网站，而该网站的盗版软件、书籍、电影和音乐可以被下载或者传输。这些盗版目录提供者把因特网用户引导到那些明显侵权的网站，因为这些网站在其URL上典型地使用了像“盗版（pirate）”、“走私（bootleg）”或者俚语(slang terms)这一类的词语，而且其头条信息明显向盗版目录编辑者和其他因特网用户表明其非法目的。因为只要简单地瞟一眼就可以看出这种侵权行为的性质是明显的，避风港这种地位对于那些看过这些网站并与之建立连接的服务提供商对应起来是不恰当的。盗版目录编辑者不遵循正常经营的网络服务提供者那样准备目录，正因为如此，他们曾经查看过侵权网站的证据可能全被版权人用来反驳其避风港抗辩。
根据上述报告可知，DMCA立法委员会努力通过“红旗”测试在信息定位工具中建立一个正确的平衡。在分析一个网站或者目录是否构成侵权“红旗”时，都严格按照“红旗”测试的两个步骤进行审查：首先判断网络服务提供商在提供第三方网站链接时是否查看过（viewed）第三方网站；如果浏览过，再以一个处在与网络服务提供者相同或者类似的环境下的理性人来判断链接的第三方网站的侵权活动是否如红旗般明显。另外，委员会还有区分地处理精心设计的“盗版”目录和一般的目录，没有刻意要求在线编辑和目录编辑者对可能的侵权内容作出歧视性判断。
（三）知道标准及红旗测试在美国的适用
在网络版权侵权案例中，适用知道标准最典型的案例是Napster案，加利福尼亚北区法院根据原告提供的证据认定被告Napster不仅可以推知（constructive knowledge）而且实际知悉用户的侵权活动。地区法院判定Napster实际知悉的证据：（1）Napster的共同发起人Sean Parker在一份文件中提到“因为用户正在交换盗版音乐，有必要对用户的真实姓名和IP地址保持缄默。”（2）美国录音协会曾告知Napster其系统中有12000个侵权文件，其中一些现在仍然可以使用。地区法院判定Napster可以推知的证据：（1）Napster的执行官们有录音经验；（2）他们曾经在一些案例中行使过知识产权权利（即起诉过他人侵犯其知识产权）；（3）Napster的执行官曾从其系统上下载享有版权的歌曲；（4）他们用“列有侵权文件的截图”来提升网页人气。另外，对于知道的程度，地区法院解释到：法律并不要求服务提供商知道用户的具体侵权行为，并驳回Napster“其不能从非侵权文件中区分出侵权文件来，所以其不知道该直接侵权”的主张[15]。终审法院也肯定了地区法院的上述认定[16]。
在Perfect 10 v. CCBILL案中，对于原告诉称被告托管（hosting）的一个域名为密码黑客（www.passwordhacking.net）网站构成“红旗”的问题，第九巡回法院也是按照“红旗”测试的两个步骤来审查，不过其倒置了位置，首先法院以一个理性人的标准评价该网站：“密码黑客”这个网站可能是一个恶作剧或者早已废弃了；受保护内容的所有人提供这些密码可能为了短期提升人气，也可能为了尝试收集那些不怀疑这些密码而进行使用的用户的资料。其次是审查服务提供商：服务提供商在编辑目录时只是简单的飘过一眼，没有试用密码绝不可能断定这些密码可以用来侵权并查实其可以用来非法接触他人享有版权的内容。把判断这些密码是否用来侵权的重任加在网络服务提供商的身上，这要求太苛刻了。据此，法院判定“密码黑客”网站并不是本质上的侵权“红旗”[17]。另外，原告还提出其发出的被告侵犯第三方权利的通知书对被告而言构成侵权“红旗”，第九巡回法院因为地区法院没有审查这个问题而把该问题留给其去审查，虽然该案上诉到最高院，但相关结果却仍是个谜。
三、知道标准的判断规则及红旗测试在我国的适用
网络服务提供商对网络环境下版权侵权的责任问题是一个各国都需面对的问题，我国在这方面问题的处理上借鉴了美国DMCA的立法。从参议院的上述报告和相关案例中可以发现，美国对“明知”一词的运用相当慎重，在没有确凿证据（如网络服务提供商的内部文件直接说明其明知第三方的侵权、接到法院有关删除或者停止侵权内容链接的禁令）时一般不使用，而是通过红旗测试来判断网络服务提供商是否意识到侵权如红旗般明显。笔者认为，这种知道标准的判断规则相当值得我们借鉴。
（一）红旗测试在我国的适用
目前，我国司法审判也在适用红旗测试，更恰当地说，是红旗测试的客观测试部分，即所谓的“红旗标准”。但因对红旗测试认识的不足，该测试没有得到良好的适用，也曾存在把红旗标准用于判断网络服务提供者是否“明知”用户或者第三方网站的直接侵权。因此，笔者结合我国现有司法审判实践的一些案例，对红旗测试的适用进行如下分析。
1、涉及信息存储服务的纠纷。《条例》第二十二条规定我国信息存储服务提供商要符合五个条件才不承担赔偿责任，对比美国DMCA对提供信息存储服务提供商进入避风港的资格及具体免责要件，我国没有规定该类服务提供者进入信息存储避风港的资格，仅规定具体免责要件，但五个具体免责要件中的第三个“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”与美国DMCA规定的“在不实际知悉的情况下，没有从侵权的活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的”如出一辙，因此，红旗测试在我国此类避风港下完全可以适用。当然，在确定网络服务提供者是否免责时，尽管不用考虑其进入避风港的资格，但还要对其他四个条件进行综合考虑。据此，笔者建议法官在审查此类网络服务提供商的避风港抗辩时分三类分析：
（1）确定网络服务提供商是否是信息存储定位服务提供商，如果不是就不能以信息存储避风港来抗辩，无需适用红旗测试。例如北京看网信息技术有限公司与香港商维京百代音乐事业股份有限公司台湾分公司侵犯录音制作者权案，北京高院肯定了北京一中院对北京看网信息技术有限公司不属于《条例》第二十二条所称的提供信息存储空间网络服务提供商的认定，维持了原判[18]。
（2）如果是网络服务提供商提供的是纯粹的信息存储服务，并没有对用户上传的内容进行事先审查和编辑的，根据红旗测试，可以确定网络服务提供者主观上并不了解用户侵权行为的存在，尽管客观上该侵权活动可能是明显的，也不能认定其主观上应当知道侵权活动是明显的，同时考察其是否符合其他条件再确定其避风港抗辩是否成立。
（3）如果网络服务提供商在提供信息存储服务时，改变了用户上传的内容或者对其内容进行了宣传推荐，根据红旗测试，服务提供者主观上已经了解用户的侵权活动，客观上又对用户的明显侵权内容加以宣传推荐，可以认定其有合理理由应当知道存在明显的侵权活动。另外，还要综合其他证据（如改变了用户上传的内容或者直接从用户的侵权活动中获得了经济利益等）认定其责任。但在认定过程中，首先要明晰红旗测试仅用于判断网络服务提供者是否有理由应当知道用户的侵权。例如在新传在线（北京）信息技术有限公司与被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作权案（下称“新传诉土豆案”）中，对于同样的事实，上海市第一中级人民法院判定“土豆明知会有盗版和非法转载作品被上传至“土豆网”的可能，却疏于管理和监控…被告主观上具有纵容和帮助他人实施侵犯原告所享有的信息网络传播权的过错[19]。但上诉法院判定“土豆在具备合理理由知晓侵权行为存在的情况下，不仅不采取合理措施防止侵权行为的发生，还采取了视而不见、予以放任的态度，其主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。”[20]虽然上诉法院维持了原判，但对事实的认定却又略微的差别，即把原审法院认定土豆“明知”改为了 “具备合理理由知晓”。可以说，前者是把所谓的“红旗标准”和“明知”与“应知”直接联系起来的结果，而后者分清了“红旗测试”的适用范畴。
2、涉及搜索链接服务的纠纷，《条例》第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”对比我国《条例》第二十二条的规定，很明显，这里的但书使用的是一种肯定的语气，可说是与DMCA的立法本意一致的，因为DMCA规定了网络服务提供商“实际知悉或意识到后迅速删除或者断开链接侵权内容”，且参议院报告也指出：“17 U.S.C. § 512 并不要求通知与移除程序的使用。网络服务提供者欲从§ 512（c）规定的责任限制中获益，其必须在实际知悉或者符合红旗测试时迅速删除或者断开链接侵权内容，即使版权人并没有发出侵权通知。”因此，《条例》第二十三条的规定并不排斥红旗测试的运用。
（1）对于纯粹提供搜索链接服务的，如仅提供搜索引擎工具，那么根据红旗测试，网络服务提供者主观上无从了解第三方是否是侵权的网站，即使客观上因搜索引擎技术链接的第三方网站是侵权的，网络服务提供商也不存在主观过错。例如，在浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权案（下称泛亚诉百度案）中，法院的判决思路与上述分析可谓异曲同工：“用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。”[21]
（2）网络服务提供商在提供搜索引擎工具时，又提供了一些榜单、目录或者索引：此时又要分该类榜单、目录或者索引是不是网络服务提供者精心设计的盗版榜单、目录或者索引；如果不是，根据红旗测试，网络服务提供者尽管在主观上了解第三方网站可能侵权，但客观上并不知道该侵权是明显的，也就不能认定其应当知道第三方侵权而承担共同侵权责任；如果是，那么根据红旗测试，网络服务提供商在红旗测试中主客观都符合，则认定其有理由知道第三方侵权而承担共同侵权责任。例如，十一大唱片公司诉雅虎案中，雅虎通过在搜索框输入关键字等方式提供涉案歌曲的搜索链接；并根据性别、歌曲流行程度等，制作了不同种类的分类信息。因此，该案适合上述分析思路。但实践中，法院并未对雅虎制作的不同种类的分类信息做出法律评价，而关于雅虎的责任认定最后还是回到了通知与删除程序上[22]，这是我国司法审判的可以改进的地方。
（二）通知对知道标准判断的作用
对于知道标准的判断，权利人的侵权通知也发挥着重要作用。但对于不符合条例要求的侵权通知效力，因《条例》和《解释二》都没有规定，一直是个争议问题。笔者认为，该问题有两个小问题需要解决，即如何判断一份通知是否符合《条例》要求,如果不符合，其效力如何。
对于如何判断通知是否符合法定要求的问题，我国《条例》第十四条规定通知书应当包含下列内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。但未规定判断的标准，留下了盲区。比如，网络服务提供商的网站上含有多个侵权作品的情况，权利人是否可以只列一个这些侵权作品的代表名单？
对于这个问题，DMCA的规定使用了“实质包含（include substantially）”和“合理充分（reasonably sufficient）”两个具有弹性的词语，美国参议院报告也指出，“判断一份通知书的标准是实质符合（substantial compliance）。…如果一份通知要覆盖单一网站上的多个侵权作品，一份这些作品的代表名单就足够了。因此，一旦一方在因特网一个特定地址上运营非法自动唱片点唱机，一份申诉通知就没有必要罗列出该网站上已经或者可能侵权的每一首乐曲或者每一首录音，只要提供一份这些乐曲或者录音的代表名单，服务提供商就能明白（understand）被申诉侵权的性质和范围。”在Perfect 10 v. CCBILL案中，原告向被告发出了一份侵权邮件，但该邮件只确认含有其所称侵权内容的12个网站，没有确认侵权图片的网址，也没有确认哪些原告的图片被侵犯了。法院认为这些网站可能包含上百个不同网址上的图片，而为被告提供足够信息来找到侵权内容是原告在DMCA下的责任。据此，法院判定该份通知不实质符合DMCA的要求，不构成一个有效的通知[23]。而对于“合理充分”的理解，参议院指出版权人或者其代理人提供的信息要允许服务提供者去确认和找到所申诉的侵权内容，其目的是让网络服务提供商能迅速找到侵权内容并进行删除；而且，参议院还举出例子：合理充分的信息将会有一个被侵权内容的副本或者描述和侵权内容所在的网址。如果一份通知符合“实质包含”和“合理充分”的要求，那么根据红旗测试，网络服务提供者不仅主观上知道可能侵权的事实或者情况，而且在客观上也不费劲的判断出该侵权的明显的。故可得出符合法定要求的通知是构成红旗的结论，这与众议院对此类通知的认定为红旗是一致的[24]。
经过上述标准的判断，如果一份通知不符合法定要求，那么其效力如何？根据DMCA的规定和美国参议院报告，该通知既不能用来判断网络服务提供商是否实际知悉或者意识到红旗存在的证据，也不能说网络服务提供商接到了一份有效的通知。这是因为DMCA的立法要给网络服务提供商对服务过程中可能发生的侵权风险提供一个比较大的确定性。另外，DMCA还对网络服务提供商接到这样一份通知规定了一个补救的后续程序：如果一个有缺陷的通知中，申诉方提供了有关确认享有版权作品的必要信息、有关确认被侵权内容的信息，和足够的信息使服务提供商联系申诉方。此时服务提供商如果没有积极尝试联系发出通知的申诉方或者采取其他合理措施来协助其发出符合法定要求的通知，那么该通知可以用来衡量服务提供商知道或者意识到侵权的事实和情况。因为根据红旗测试，网络服务提供者接到了此类通知，其实已经满足该测试的主观方面，剩下的只是客观上确认该可能的侵权是否明显，但网络服务提供商常常对此问题并不确定，因此还需要与发出通知的申诉方沟通才能确定。可以说，这个后续程序是DMCA立法为了促进权利人和网络服务提供商相互合作、共同打击网络侵权行为的缩影。
综上，根据红旗测试，笔者建议法官对权利人发出的侵权通知分三类处理：第一类，完全符合《条例》第十四条规定的通知，必然通过了红旗测试，可以确定网络服务提供商有合理理由知道第三方的侵权，按《解释二》第四条处理；第二类，虽不完全符合《条例》第十四条规定但含有权利人的有关确认享有被侵权作品权利的初步材料和有关确认被侵权作品在网络服务提供商的网络地址的通知，必然通过了红旗测试的主观测试，至于该通知所指的侵权是否像红旗一样明显，还须依红旗测试的客观测试而定。第三类，既不完全符合《条例》第十四条规定也没有被侵权作品在网络服务提供商网站所在的地址的通知，不能作为定案依据。
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我国知识产权司法鉴定的思考
2010-1-15 20:43:18 阅读111 评论0 152010/01 Jan15
———以富比案中知识产权司法鉴定为视角
江波* 张金平**
原文发表于《知识产权》，2009年第3期。
【摘要】知识产权司法鉴定在知识产权诉讼中往往是解决技术争议的最有效途径和最后途径，但困于无相应的法律规定，实践中各地做法不一，导致鉴定无论是程序还是实体都出现了亟需解决的问题。对此，本文从整个知识产权司法鉴定的程序出发，剖析问题背后的原因，并提出可操作的解决方案。
【关键词】 知识产权 司法鉴定 程序 制度保障
在知识产权诉讼中，知识产权案件具有法律问题与技术问题的高度复合性，而其中的技术问题又往往富有很强的专业性和技术前沿性，如专利纠纷案件尤其是创造性高的发明专利涉及复杂的专业技术问题、商业秘密纠纷案件中涉及难度较大甚至前沿性较强的技术秘密以及网络环境下计算机软件著作权侵权纠纷案件中涉及的技术问题等等。而法官多以法律见长，对于上述案件的处理，实践中往往依靠知识产权司法鉴定。
有“中国知识产权第一案”之称的富士康诉比亚迪侵犯商业秘密纠纷案（简称富比案），因涉及复杂技术问题进行司法鉴定，而鉴定结果出炉不久，该案形势急转，负责该案鉴定的鉴定机关负责人员被刑事拘留，案件也出现了重大的反复。富比一案，恰恰反映出司法鉴定在知识产权案件中举足轻重的地位，也正因为其重要性，知识产权司法鉴定程序的每一个环节都不容有误。本文拟以富比案中鉴定人一环出现问题为视角，反思我国知识产权司法鉴定的立法现状及实践中存在的问题，并提出完善方案，以期对我国知识产权司法鉴定制度的完善有所助益。
一、我国知识产权司法鉴定的立法现状
知识产权司法鉴定，是指在诉讼过程中，根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对涉案技术争议进行鉴定的活动。我国知识产权司法鉴定产生于上世纪九十年代中期，起步晚，发展时间短，相关立法也少，除光盘生产源鉴定有特殊规定外，初期仅依照三大诉讼法以及最高人民法院的司法解释进行鉴定。2000年11月，司法部印发的《司法鉴定执业分类规定（试行）》把知识产权司法鉴定列为十三类司法鉴定事项之一，正式建立了我国知识产权司法鉴定制度，但对其也仅于第十六条做定义性规定，缺乏可操作性。此后，虽有《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》）、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》（下称《通则》）的相继出台，但这些法律法规或者规章只是对十三类司法鉴定一般性的规定，涉及知识产权司法鉴定的具体程序及实体上相关问题的规定寥若晨星。一些地方为了规范当地知识产权司法鉴定工作，制定了地方性规定，如北京市高级人民法院制定的《关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》，但因自身适用范围小，对全国的知识产权司法鉴定影响有限。
二、我国知识产权司法鉴定实践中的问题
因缺乏统一、专门的立法，我国大多数地区知识产权司法鉴定只能借鉴现有司法鉴定的一般性规定，少数地区依据当地规定进行司法鉴定，实践中存在如下五大问题。
（一）鉴定费用预交及负担过程中的问题
在知识产权诉讼中，刑事案件的鉴定费用一般由国家负担，被告人申请鉴定的由其预交；在民事案件中，鉴定费用的预交一般按照 “谁主张，谁举证” 举证责任规则，转换为“谁申请，谁预交”。但是，司法实践中出现相当数量的双方当事人都不申请鉴定但若不进行鉴定案件关键事实无法查清的情况，这种情况尤其在技术合同纠纷中频繁出现。对此问题，有两种处理观点：一种观点认为，在此情况下，法官应直接按照举证责任分配的原则，判决应承担举证义务一方承担举证不能的责任；另一种观点认为，为查清案件事实，准确处理纠纷，法院应依职权启动鉴定程序。
笔者同意第二种观点，因为简单按照举证责任分配的原则进行处理，没有起到查清事实、厘清关系的目的，不可能从根本上解决双方当事人的矛盾和纠纷，却易造成不当的社会隐患。因此，在实践中，笔者建议：首先，梳理案情，对需鉴定事实的举证义务方根据举证规则进行认定。一般而言，对于知识产权侵权类案件，如著作权、商业秘密纠纷类案件一般均应由原告提出申请。而对于技术合同纠纷类案件，应按照双方合同约定，根据具体情况确定。如研发人已经按照合同约定要求研发出形式上齐全的技术产品，但投资方认为质量不合格的，应由投资人申请鉴定。如研发人无法交出形式上符合合同要求的产品，但其认为已经完成义务的，应由研发人申请鉴定。其次，在明确举证义务主体的情况下，行使法官释明权，书面要求原告必须在指定时间内提出书面鉴定申请，并预交鉴定费用，并告知其如不提出鉴定申请的法律后果。
（二）鉴定机构的确定问题
《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对鉴定机构确定问题规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《刑事诉讼法》没有明确规定如何确定鉴定机构，但规定“应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见，司法鉴定机关的确定权一般都由法院依法享有。但《证据规则》第26条做了比较灵活的规定，即鉴定机构先由双方当事人协商确定，协商不成的，由人民法院指定。因此，对于鉴定机构的确定，出现了两种不同的方案即法院的指定或当事人选定。
为减少重复鉴定和避免当事人对鉴定机构的资质或确定程序的质疑，笔者建议法官在确定鉴定机构时，对当事人申请鉴定的，在同意当事人申请的同时，可以要求双方当事人在指定时间各自在有鉴定资质的鉴定机构名单内选定3家备选鉴定机构。如当事人双方提交名单中有相同的鉴定机构，则确定该鉴定机构为鉴定单位；如一方当事人没有法定理由未在指定时间内选出鉴定机构或者双方名单中没有相同的鉴定机构，则由法院直接指定或抽签确定。对于涉及特别疑难复杂的技术鉴定，法院可以报上级人民法院甚至最高人民法院指定鉴定机构，以确保鉴定的中立性。
（三）鉴定鉴定人的选定问题
众所周知，鉴定意见是由鉴定人出具的，鉴定人在鉴定中起着核心作用，因此鉴定人的资质和选任程序很大程度上决定了鉴定的科学性和正确性。《通则》规定鉴定人一般由司法鉴定机构指定两名鉴定人，委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从鉴定机构中选择鉴定人。但在知识产权司法鉴定实践中，较为常见的做法是法院确定鉴定机构后，该鉴定机构自主选定三名鉴定人且并不告知委托人，法院和当事人没有进行相应的选择或者确认，只等到鉴定意见出来后才知道具体的鉴定人。这种当事人不参与、鉴定机构也不告知的做法无疑效率高，但明显有违司法公正。
笔者认为，对于鉴定人的具体选定程序，可借鉴仲裁中仲裁员的选定办法。考虑到仲裁是当事人双方协商解决争议的办法，在借鉴时有必要剔除确定首席仲裁员选定的复杂程序。笔者建议的具体选定程序是：鉴定机构确定后由其向委托人函告胜任鉴定事项的鉴定人名单及简介（包括基本介绍、专业方向、正在从事的研究方向、主要论文等），或者由鉴定机关在指定刊物上刊登，当事人双方或者是控辩双方在指定时间内从名单中各选定一名鉴定人，如因案情复杂或涉案标的巨大，可以选定偶数名鉴定人，另外一名由鉴定机构指定并作为鉴定负责人；另外，如果一方当事人未在指定时间内推选一名鉴定人，则由鉴定机构代为选定。这样不仅做到兼顾程序正义与效率，加强各鉴定人之间监督，杜绝一方当事人毁灭、伪造检材，亦可以对鉴定过程中的技术争议问题进行充分讨论，确保鉴定意见的科学性和正确性，同时促使持不同鉴定意见的鉴定人注明其鉴定意见。
对于鉴定小组里是否应包括法律专家，司法部司法鉴定管理局局长霍宪丹指出：实践中从事知识产权鉴定事务必须吸收法律专家参加，以保证鉴定符合法律要求，适应诉讼的需要。笔者认为，知识产权诉讼需要进行司法鉴定是因为涉案的技术问题，法官缺乏该技术领域的专业水平、无法做出准确判断以查明案件事实，而不得不有限的让渡该部分事实认定方面的审判权给该技术领域的司法鉴定人，但该部分事实认定方面的审判权不仅仅可以让渡给司法鉴定人，也可让渡给专家辅助人或者专家证人。因此，法官确定鉴定应当启动时，就应当把司法鉴定作为解决该技术争议的最优方案，也把鉴定的范围限定在技术问题上，从而排除了对法律问题的“鉴定”，因此鉴定过程中不需要法律专家参与。但考虑到鉴定意见要为诉讼所用，则其撰写方式应当适于诉讼，鉴定人需要具备基本的法律知识。
（四）检材的选定、移送和固定问题
检材是司法鉴定活动赖于开展的物质基础，其选定、移送和固定至关重要，如果检材不完整、不真实、不充分，或者在移送中损毁、灭失抑或被调换，则鉴定结论将可能颠覆整个案件事实。但对于检材的选定办法、移送程序及固定（即防止被调包）办法，并没有具体的法律规定。《通则》仅第十三条规定委托人对鉴定材料的真实性、合法性负责。笔者认为，如果法院作为委托人，应当按照证据的实质审查原则组织双方当事人对检材进行关联性、真实性及合法性进行一一审查，并对当事人双方的意见制作笔录以确认检材真实、完整。对于检材的移送和固定，法院应当在检材质证合格后当面封存，并让当事人双方在笔录上签名或盖章，以及在检材封口处签名。对于刑事案件，公安机关在通过侦查手段获取检材的过程中也应当参照上述程序，由公安机关对证据提取过程进行详细说明并由被告人或见证人签字确认，对于封存的检材，由被告人或见证人在封口处签字确认。
法院或公安机关将相关检材交予鉴定机关负责人接收时，应当由鉴定机关出具书面说明或制作笔录对封口情况进行确认，必要时拍照或录像，并由鉴定机关对检材后续的真实性、完整性负责。这样既规范了相关机关对检材的审查、移送和固定，又可以减少当事人对承办人员的猜疑与误解，提高了司法鉴定的公信力。
（五）鉴定意见的质证和认证问题
鉴定意见是鉴定机构和鉴定人完成鉴定后出具的意见，要上升为七大证据之一的鉴定结论，需要经过质证，法律另有规定的除外。有关质证的问题，关键是鉴定人出庭问题。依照我国诉讼法及其解释，鉴定人应当出庭接受当事人询问，在刑事审判中鉴定人还需当庭宣读鉴定结论，《通则》也规定鉴定人收到法院通知后应出庭作证。但在实践中，鉴定人出庭率很低。有研究人员于2008年3月对最高院和北京高级人民法院知识产权审判中鉴定人出庭率做了统计：鉴定人的出庭率为20%，但均为最高院终审的案件。
据笔者在审判实践中的观察，绝大多数案件只要法官坚持，并向鉴定机关说明需要其出庭的具体理由，鉴定机关一般均会同意派鉴定人出庭。实践中主要出现的问题是关于外地鉴定机关鉴定人出庭费用的负担问题（知识产权案件有一特点，即技术类鉴定有资质鉴定机关基本集中于北京等少数城市，因此，对多数地方的案件而言，存在鉴定人出庭费用问题）。对于民事诉讼，最新《诉讼费用交纳办法》规定当事人除交纳案件受理费、申请费外，还包括鉴定人等诉讼参与人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工费补贴（下称该费用）；待该费用实际发生后，由人民法院在结案时按照国家规定标准计算数额与其他诉讼费用一并书面通知当事人，代为收取并代付；对于当事人自行委托鉴定而发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据“谁主张、谁负担”的原则，决定由当事人直接支付给有关机构，人民法院不代收代付。对于刑事诉讼，我国《刑事诉讼法》仅规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”笔者认为，在刑事诉讼中，不论是侦查机关、检察机关还是审判机关所进行的司法鉴定，都是为了查清案情，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的有效途径，对此，一旦被告人或其辩护人提出鉴定人出庭申请且法院认为查清案件事实确实需要其出庭的，法院应当准许，出庭产生的必要而合理的费用应由国家各级政府财政支付，以避免各方主体为出庭费用问题相互推诿情况的出现。
二、知识产权司法鉴定的完善方案
随着我国民主法制建设的加强，市场机制的完善，司法鉴定的社会化，以及当事人参与意识的增强，参照《通则》进行的知识产权司法鉴定的暴露出许多问题。因此完善知识产权司法鉴定制度，不仅需要完善知识产权司法鉴定的程序、建立一套技术标准、加强对鉴定人的监督，更需要把握好我国知识产权司法鉴定的改革和发展方向。十七大精神和我国《国家知识产权战略纲要》， 已把“建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度”提到国家战略高度，同时知识产权司法鉴定制度的完善是重中之重，而程序是我们执行上述战略的强有力保障。
（一）出台《知识产权司法鉴定条例》，统一和规范全国知识产权司法鉴定活动
出台知识产权司法鉴定条例，是完善我国知识产权司法鉴定的法治要求。一方面，在知识产权诉讼中，进行司法鉴定的案件具有很强的专业性和技术前沿性，而司法鉴定的结果往往直接左右案件的判决。实践中知识产权司法鉴定仅参照《通则》的一般性规定进行鉴定，相关问题已经凸现。另一方面，我国目前登记的知识产权鉴定机构近百家，分布于各地的鉴定人共1400多人，司法鉴定水平难免良莠不齐。加之各地对知识产权司法鉴定各有规定，没有知识产权司法鉴定人统一的准入标准，也没有形成一套统一的程序和技术规范，无法保障知识产权司法鉴定的公信力。因此，笔者认为依照《决定》制定知识产权司法鉴定条例，建立起规范化和制度化的知识产权司法鉴定，将加快实现《国家知识产权战略》的目标。
（二）建立知识产权司法鉴定行业协会，加强对鉴定人的监督并建立起一套技术标准
司法鉴定人在司法鉴定活动中起着核心作用，但在鉴定活动中其鉴定水平的高低和中立程度都需要一个评估和监督机构。尽管2005年9月出台的《司法鉴定人管理办法》期望建立司法鉴定行政管理和行业管理相结合的管理制度，但在知识产权司法鉴定中，这种制度尚未建立起来：知识产权司法鉴定缺乏相应行业协会的监督，也没有可遵循的统一技术标准，司法鉴定人随意鉴定的可能性大，而违规行为也很可能没有受到及时、有效的处罚。
（三）建立司法鉴定听证辅助制度，提高司法鉴定的科学性和正确性
在知识产权司法鉴定中，确定鉴定的范围、具体内容和检材等问题是司法鉴定正确进行的前提，对于一般的案件，法官主持双方当事人对需要鉴定的争议问题进行调查则可确定，而对于案情复杂或涉案标的巨大的，为实现司法鉴定的公开和公正，法院可以联合鉴定机构举行司法鉴定听证会，以明确需要鉴定的范围、具体内容和适格的检材。但现有法律并没有司法鉴定听证会的相关规定。笔者认为，应于现实的需要和保证知识产权司法鉴定的科学性与正确性，有必要建立司法鉴定辅助制度，而听证程序可以借鉴审判的普通程序，即包括听证准备、听证调查、听证辩论和听证总结四阶段，至于各阶段具体事项和需要注意的问题，还有待深入的研究。